14 Март 2011

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА




В советской юридической литературе вопрос о роли судебной практики ставился не-однократно в связи с анализом источников советского права. При этом высказаны, по мень-шей мере, три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих после-дователей до настоящего времени.

Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в руководящих указаниях высших судебных органов.

Другая точка зрения сводится к признанию практики источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов.

Третья — отвергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения.

Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судеб-ных инстанций содержали юридические нормы, которые (хотя бы в подзаконном порядке) вносили дополнения в действующее законодательство. Однако при наличии пробелов в за-конодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Вер-ховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения общего характера, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобного руководящего разъяснения. Оно рассчитано на неоднократную реализацию. Руководящее указание пленума, восполняющее пробел в законодательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование. Оно, наконец, достаточно определенно, чтобы не отнести его к декларации, по своей структуре содержит все элементы нормы и т.д.

Тем не менее, нельзя ограничиваться сказанным. Для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства.

Такое признание может содержаться непосредственно в тексте какого-нибудь закона (expresis verbis) или быть выраженным по смыслу, по «духу» законодательства. Оно может быть явным или молчаливым, прямым или косвенным, позитивным или негативным. При-знание государством источника права выражается вовне в том, что реализация его (будь то обычай, или акт государственного органа, или акт общественной организации и т.д.) связана с государственно-правовой охраной, а нарушение его влечет за собой соответствующие средства охраны со стороны государственных органов.

Итак, как фактически, так и юридически отдельные положения постановлений выс-ших судебных инстанций хотя и временно, но восполняют пробелы права.

Конечно, наиболее целесообразным и правильным путем, к которому следует стре-миться, является деятельность компетентных нормотворческих органов, призванных (каж-дый в своей области) своевременно устранять все недостатки правового регулирования, в том числе и пробелы в праве. Этот путь для стран европейской континентальной правовой семьи больше способствует и укреплению законности, и повышению авторитета самих нор-мотворческих органов.

Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Наконец, отдельные нормотворческие органы еще недоста-точно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер. По-этому следует считать недействительными все постановления, которые идут вразрез с зако-ном. На изменение действующих нормативных актов суды не управомочены.

Признавая возможность восполнения пробелов судами, нельзя подвергать сомнению обязанность того органа, в актах которого пробел обнаружился, устранить его путем издания специального нормативного акта. С другой стороны, суды обязаны (имеют право) входить в соответствующие органы с представлениями по вопросам законодательного порядка. Выс-шие судебные инстанции наделяются правом законодательной инициативы.

При анализе вопроса о восполнении пробелов на Европейском континенте основное внимание уделяют не суду, а органам, обладающим правом издания нормативных правовых актов.

Полномочие на восполнение определенного пробела возможно не иначе, как в преде-лах нормотворческой компетенции того или иного органа в области предоставленных ему прав на решение тех или иных вопросов.